Fusion apport partiel d’actif commissaire à la fusion ou commissaire aux apports ?

H1 260904 France & DOM – Fusion, fusion simplifiée et apport partiel d’actif : faut-il un commissaire à la fusion ou un commissaire aux apports ?

Christophe Guyot-Sionnest expert-comptable, commissaire aux comptes depuis 1990 MOB +33667399676 BUR +33188245403 email contact@conseil-cac.com site web www.conseil-cac.com

Introduction

Une fusion ou un apport partiel d’actif entraîne souvent l’émission de nouveaux titres et le transfert d’un patrimoine important. Deux professionnels peuvent alors intervenir : le commissaire à la fusion et le commissaire aux apports. Leurs missions sont complémentaires, mais elles ne répondent pas au même objectif.

Le premier apprécie principalement l’équité du rapport d’échange entre les associés. Le second vérifie que la valeur des apports n’est pas surévaluée. La mission nécessaire dépend du montage retenu, des liens capitalistiques et des éventuelles dispenses.

Fusion : quelle opération juridique ?

Une fusion permet à une ou plusieurs sociétés de transmettre l’intégralité de leur patrimoine à une société existante ou nouvelle. La société absorbée disparaît sans liquidation. Ses associés reçoivent normalement des actions ou parts de la société absorbante.

La fusion entraîne ainsi :

la transmission universelle des actifs et des passifs ;
la dissolution sans liquidation de la société absorbée ;
l’augmentation éventuelle du capital de la société absorbante ;
l’attribution de nouveaux titres aux associés de l’absorbée ;
la détermination d’un rapport d’échange ;
la constatation éventuelle d’une prime de fusion.
Le projet de fusion doit décrire les sociétés participantes, les actifs et passifs transmis, les méthodes d’évaluation, le rapport d’échange, la date d’effet et les droits accordés aux associés.

Quelle est la mission du commissaire à la fusion ?

Le commissaire à la fusion examine les valeurs relatives attribuées aux sociétés participantes et vérifie que le rapport d’échange est équitable.

Il ne recherche donc pas seulement la valeur absolue de la société absorbée. Il compare la valeur de chaque société afin de déterminer si le nombre d’actions remis aux associés respecte leurs droits économiques.

Ses travaux portent notamment sur :

les méthodes d’évaluation retenues ;
la pertinence de ces méthodes ;
les valeurs auxquelles elles conduisent ;
leur pondération dans la valeur finale ;
la cohérence des prévisions financières ;
les événements postérieurs aux derniers comptes ;
les difficultés particulières d’évaluation ;
le caractère équitable du rapport d’échange.
L’article L.236-10 du Code de commerce prévoit la désignation judiciaire d’un ou plusieurs commissaires à la fusion indépendants.

Le rapport est mis à la disposition des associés avant leur décision. Il ne recommande pas d’approuver ou de refuser la fusion : il apporte une opinion indépendante sur les conditions financières de l’échange.

Peut-on se dispenser du commissaire à la fusion ?

Oui. Les actionnaires ou associés de toutes les sociétés participant à la fusion peuvent décider à l’unanimité de ne pas faire désigner de commissaire à la fusion.

Cette décision doit intervenir avant que ne commence à courir le délai légal de mise à disposition du rapport. L’unanimité doit être obtenue dans chacune des sociétés concernées : l’accord d’une seule assemblée ou de la société absorbante ne suffit pas.

Cette dispense concerne le rapport sur les modalités de la fusion et l’équité du rapport d’échange. Elle ne supprime pas automatiquement le contrôle des apports en nature.

Si la fusion comporte des apports en nature ou des avantages particuliers, un rapport relevant de la mission du commissaire aux apports peut rester nécessaire. Lorsque le commissaire à la fusion est nommé, il peut généralement réaliser ce volet. À défaut, un commissaire aux apports distinct doit, le cas échéant, être désigné.

Fusion simplifiée : aucun commissaire ?

Une fusion simplifiée concerne principalement des sociétés liées par une détention totale ou très largement majoritaire du capital. Le cas le plus fréquent est celui d’une société mère absorbant une filiale qu’elle détient à 100 %.

Lorsque la société absorbante possède la totalité des titres de la société absorbée, aucun titre nouveau ne doit être attribué à la société mère en échange de sa propre participation. Il n’existe donc normalement ni augmentation de capital ni rapport d’échange à contrôler.

Sous réserve du respect de toutes les conditions légales, le régime simplifié peut écarter :

l’approbation de la fusion par certaines assemblées ;
le rapport des dirigeants ;
le rapport du commissaire à la fusion ;
le rapport du commissaire aux apports.

Des droits demeurent cependant ouverts aux associés minoritaires dans certaines configurations, notamment pour demander la convocation d’une assemblée. Les créanciers conservent également leurs droits d’opposition.

Il ne faut donc pas conclure à l’absence de commissaire uniquement parce que les sociétés appartiennent au même groupe. Il convient de contrôler précisément le pourcentage de détention, son caractère direct ou indirect, l’identité des associés et l’existence éventuelle d’une rémunération.

Quel est le rôle du commissaire aux apports ?

Le commissaire aux apports apprécie la valeur des biens transmis à la société bénéficiaire. Son objectif principal est d’éviter une surévaluation des apports, laquelle pourrait créer un capital sans contrepartie économique suffisante et tromper les associés ou les créanciers.

Dans le cadre d’une fusion, il examine notamment :

la réalité des actifs et passifs transmis ;
les méthodes d’évaluation utilisées ;
la valeur nette des apports ;
l’existence d’engagements non comptabilisés ;
les avantages particuliers éventuellement accordés ;
la couverture du capital augmenté et de la prime de fusion.
La différence avec le commissaire à la fusion peut être résumée ainsi : le commissaire aux apports vérifie la consistance et la valeur de ce qui est transmis ; le commissaire à la fusion examine la manière dont cette valeur est répartie entre les associés au moyen du rapport d’échange.

Apport partiel d’actif : quel commissaire désigner ?

L’apport partiel d’actif permet à une société de transférer une branche d’activité, un ensemble d’actifs ou une partie de son patrimoine à une autre société. En contrepartie, la société apporteuse reçoit généralement des titres de la bénéficiaire. Contrairement à une fusion, elle continue d’exister.

L’opération peut être placée sous le régime juridique des scissions conformément aux articles L.236-27 à L.236-30 du Code de commerce.

La détermination de la mission dépend alors de la structure de l’opération :

lorsque la bénéficiaire augmente son capital en rémunération de l’apport, une intervention de commissaire aux apports est généralement requise ;
lorsqu’un rapport d’échange doit être apprécié dans une opération soumise au régime des scissions, une mission relevant du commissariat à la fusion peut s’ajouter ;
lorsque les sociétés sont détenues à 100 % dans les conditions prévues par l’article L.236-28, les rapports peuvent être supprimés ;
lorsque l’opération ne relève pas du régime des scissions, les règles ordinaires des apports en nature doivent être examinées.
L’intitulé donné au traité ne suffit donc pas à déterminer la mission. Il faut analyser les effets juridiques réels du montage.

Tableau pratique des interventions
Opération
Commissaire à la fusion
Commissaire aux apports
Fusion classique avec échange de titres
En principe oui
Volet apport également requis
Renonciation unanime au commissaire à la fusion
Non
Peut rester obligatoire
Fusion simplifiée avec détention à 100 %
Généralement non
Généralement non
Apport partiel d’actif rémunéré par des titres
Selon le régime retenu
Généralement oui
Apport partiel d’actif intragroupe à 100 %
Dispense possible
Dispense possible
TUP d’une filiale détenue à 100 %
Non
Non

Ce tableau constitue une orientation générale. Une analyse des statuts, de l’organigramme et du projet reste indispensable.

Quels documents transmettre ?

Pour identifier rapidement la mission applicable, il convient de communiquer :

l’organigramme avant et après l’opération ;
les statuts et extraits d’immatriculation ;
le projet de fusion ou d’apport ;
les trois derniers comptes annuels ;
une situation comptable récente ;
le détail des titres détenus ;
les méthodes d’évaluation ;
le calcul du rapport d’échange ;
le tableau de la prime de fusion ou d’apport ;
le détail des actifs et passifs transférés ;
le calendrier juridique envisagé.
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Transmettez votre organigramme, le projet de traité, les derniers comptes, les valeurs retenues et la date prévue. Une première analyse permettra de confirmer la mission nécessaire, les possibilités de dispense, le calendrier et les honoraires.

Questions fréquentes – FAQ

Quelle différence entre commissaire à la fusion et commissaire aux apports ?
Le premier apprécie l’équité du rapport d’échange. Le second contrôle la valeur des biens et dettes transmis et vérifie l’absence de surévaluation.

Peut-on renoncer au commissaire à la fusion ?
Oui, par décision unanime des associés de toutes les sociétés participantes. Cette renonciation ne supprime pas nécessairement le commissaire aux apports.

Une fusion à 100 % nécessite-t-elle un commissaire ?
En principe, le régime simplifié permet de supprimer les rapports lorsque toutes les conditions légales sont réunies et qu’aucun rapport d’échange n’est nécessaire.

Qui nomme le commissaire à la fusion ?
Il est désigné par décision de justice, généralement sur requête commune des sociétés participantes.

Le CAC permanent peut-il être commissaire à la fusion ?
La mission exige une désignation spécifique et le respect des règles d’indépendance. Le mandat de CAC permanent ne vaut pas automatiquement nomination comme commissaire à la fusion.

Un apport partiel d’actif impose-t-il un commissaire aux apports ?
Très souvent, oui, lorsque l’apport est rémunéré par une augmentation de capital. Des dispenses existent toutefois dans certaines opérations intragroupe à 100 %.

Peut-on intervenir à distance dans les DOM ?
Oui. La mission peut être organisée principalement à distance, avec transmission sécurisée des documents et visioconférences, sous réserve des contrôles nécessitant une intervention locale.

Article rédigé ou présenté par Christophe Guyot-Sionnest
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